III. Die Errichtung der politischen Ortsgemeinde

Der Beginn der konstitutionellen Ära war auch die Geburtsstunde der modernen „politischen“ Gemeinde. Mit dem kaiserlichen Patent vom 17. März 1849, RGBl 170 wurde ein provisorisches Gemeinde-Gesetz erlassen. Mit diesem Gesetz wurde die Gemeinde als Schöpfung des Staatsrechtes neu geschaffen. Neuhofer schreibt zutreffend, dass mit diesem Gesetz die „Ortsgemeinde“ konstituiert wurde (Neuhofer, Handbuch 4. Brauneder, Österreichische Verfassungsgeschichte, 10. Auflage Wien 2005, 130, bezeichnet die „Gemeinden als einheitliche Lokalgewalten“ für das Land als „etwas völlig Neues“; mit „der Errichtung der Gemeinden im heutigen Österreich wird 1850 (…) begonnen“. Lehner, Österreichische Verfassungs- und Verwaltungsgeschichte, 4. Auflage Linz 2007, 196f; Hellbling, Österreichische Verfassungs- und Verwaltungsgeschichte, 2. Auflage Wien-New York 1974, 367f; Ogris, Die Entwicklung des österreichischen Gemeinderechts im 19. Jahrhundert, in: Wilhelm Rausch (Hrsg), Die Städte Mitteleuropas im 19. Jahrhundert, Linz 1983, 83ff)

Mit anderen Worten: Mit diesem Gesetz wurde nicht eine bereits bestehende juristische Person neu benannt oder umorganisiert, sondern es wurde eine neue, bis dahin noch nicht existente juristische Person geschaffen. Zutreffend schreibt Schiff, „das die moderne, durch das provisorische Gemeindegesetz geschaffene und durch die späteren Gemeindeordnungen ausgestaltete politische Ortsgemeinde etwas wesentlich anderes ist, als die bis dahin vorhandene Wirtschaftsgemeinde gewesen war“ (Schiff, Agrarpolitik 202; vgl auch Schiff, ÖstW2 , 1905, 75).

Schiff erkennt freilich auch sehr klar, dass damit eine entscheidende Weichenstellung verbunden ist; er formuliert im Anschluss die entscheidenden Fragen mit alternativen Antworten und sei daher wörtlich wiedergegeben:

„Bildet nun die neue Ortsgemeinde eine Fortsetzung der privatrechtlichen Persönlichkeiten der alten Gemeinde? Geht das, was früher Eigentum der »Gemeinde«, d. h. der Bauernschaft, war, ipso jure, gleichsam kraft einer gesetzlichen Universalsuccession, auf die neue Gemeinde Über? Wenn ja, tritt dies immer ein oder nur unter bestimmten Voraussetzungen? Wenn nicht, lebt die alte, ihrer öffentlich-rechtlichen Funktionen und ihrer Organisation entkleidete Gemeinde als eine Korporation des Zivilrechtes fort, oder steht das Eigentum an dem früheren Gemeindegute den vollberechtigten Genossen zu ideellen Anteilen zu? Diese Fragen haben weder in dem Patente des Jahres 1849 noch in den späteren Gemeindegesetzen eine Beantwortung erfahren.“ (Schiff, Agrarpolitik 202)

Angesichts dieser präzise umschriebenen rechtlichen Fragestellungen, deren Beantwortung für die Beurteilung der Eigentumsverhältnisse an den Tiroler Wäldern entscheidend ist, verwundert es, dass Morscher zwar erkennt, dass die Erlassung der provisorischen Gemeindeordnung 1849 ein „besonders einschneidendes Ereignis“ darstellt (Morscher, Gemeindenutzungsrechte am Gemeindegut, ZfV 1982, 4), jedoch dessen ungeachtet die sich daraus ergebende Rechtsfrage nicht sieht und die Probleme verwischt. Grund dafür dürfte sein, dass Morscher nicht beachtet, dass der Begriff der „Gemeinde“ zu jener Zeit schillernd war und der Gemeindebegriff der provisorischen Gemeindeordnung 1849 die Ortsgemeinde als staatsrechtliche Neuschöpfung umschrieb und nicht die „Gemeinde“ iS der früheren Bauernschaft (Schiff, ÖStW2 (1905) 75).

Zutreffend schreibt Schiff dazu, dass „die moderne polit. Ortsgemeinde . . . etwas wesentlich anderes [ist], als die bis dahin vorhandene Wirtschaftsgemeinde gewesen war . . .“; anders als Morscher im Jahre 1982 erkennt Schiff schon fast 100 Jahre zuvor, dass sich aus dieser Verschiedenheit der Rechtssubjekte die Frage der Rechtsnachfolge stellt und formuliert dies so: „Da erhebt sich denn die wichtige Frage, ob diese neue Ortsgemeinde die privatrechtl. Persönlichkeit der alten Gemeinde fortsetzt, ob das frühere Eigentum der ‚Gemeinde’, dh der Bauernschaft, ispo jure, gleichsam kraft einer gesetzl. Universalsuccession, auf die neue Gemeinde übergeht?“ (Schiff, ÖStW2 , 1905, 75)

So klar Schiff die entscheidenden Fragen erfasst und formuliert, so unsicher erfolgt ihre Beantwortung; hier scheinen die Auseinandersetzungen der damaligen Zeit, die man grob als Machtkämpfe zwischen der Bauernschaft und der Obrigkeit definieren kann, Spuren im rechtlichen Denken hinterlassen zu haben. Wenn Schiff meint, dass weder das provisorische Gemeindegesetz 1849 noch die späteren Gemeindegesetze die aufgeworfenen Fragen „direkt“ beantworten und von einer „Antinomie“ spricht (Schiff, ÖStW2, 1905, 75), so ist dies – betrachtet man die einschlägigen Vorschriften nüchtern und mit der gebotenen Distanz – unzutreffend.

Zunächst muss man davon ausgehen, dass eine Rechtsnachfolge nur dann angenommen werden kann, wenn es eine positivrechtliche Anordnung gibt, die diese Rechtsnachfolge anordnet. Rechte gehen nicht „schleichend“ oder „stillschweigend“ von einem Rechtssubjekt auf ein anderes über sondern nur dann und nur insoweit, als dies positivrechtlich bestimmt ist. Dies erkennt auch Schiff, wenn er die Möglichkeit „einer gesetzl. Universalsuccession“ in Erwägung zieht (Schiff, ÖStW2 , 1905, 75). Eine solche positivrechtliche Anordnung, die einen Eigentumsübergang normiert, existiert jedoch nicht; das Gegenteil ist der Fall: § 26 der provisorischen Gemeindeordnung 1849 bestimmt klar und deutlich: „Die privatrechtlichen Verhältnisse überhaupt und insbesondere die Eigenthums- und Nutzungsrechte ganzer Classen oder einzelner Glieder der Gemeinde bleiben ungeändert.“

Die Bestimmung ist eindeutig: Eine Änderung privatrechtlicher Verhältnisse wird durch das Inkrafttreten der provisorischen Gemeindeordnung nicht bewirkt und war vom Gesetzgeber auch nicht beabsichtigt. Dies bedeutet aber, dass es auch keine Rechtsnachfolge gibt. Dazu kommt, dass eine solche Rechtsnachfolge eine Enteignung bedeuten würde, weil ja die juristische Person der Gemeinde nach bürgerlichem Recht fortbesteht. (Zu Recht spricht bereits Swieceny, aaO, Österreichische Zeitschrift für Innere Verwaltung, 1858, 348, im Zusammenhang mit der Beseitigung des Eigentums „der Altberechtigten“, davon, dass dies einer Expropriation gleichkommen würde, „die sich nur dann rechtfertigen ließe, wenn derselben eine Entschädigung der Altberechtigten zur Seite ginge“.) Es ist keine Norm ersichtlich, die deren Existenzbeendigung anordnet oder die in diesem Sinn deutbar wäre. (Vgl bereits Adamovich, Handbuch des Österr. Verwaltungsrechts II5 (1953), 108, wonach die aufgrund des RGG 1862 ergangenen Landes-Gemeindeordnungen das sog. „Gemeindesondergut“ überall bestehen ließen. Dieses sei historisch auf die Allmende zurückzuführen, deren Boden im Gesamteigentum der Markgenossen stand; so auch Veiter, Die Rechtsstellung der Ortschaft (Gemeindefraktion), ZÖR NF (1957/1958), 488.)

Für Enteignung bestimmt aber schon damals § 365 ABGB nicht nur das Erfordernis des „allgemeinen Besten“ sondern auch „angemessene Schadloshaltung“. Nach dem klaren Wortlaut des § 26 der provisorischen Gemeindeordnung ist daher ein Eigentumsübergang von den Gemeinden nach bürgerlichem Recht auf die neu geschaffene politische Gemeinde auszuschließen. Aufrecht blieben freilich auch alle Nutzungsbefugnisse, Bezugsrechte etc.

Gegen diese Auffassung wird eingewendet, dass das provisorische Gemeindegesetz auch anordne, dass die Gemeindeangehörigen ein Recht „auf die Benützung des Gemeindegutes nach den bestehenden Einrichtungen“ haben (§ 22 Z 2 prov GemG 1849). Schiff sieht darin eine „Antinomie“ und äußert Zweifel, ob dem Gesetzgeber bewusst gewesen ist, welches Schicksal das Eigentum der früheren Gemeindegenossenschaft erfährt (Schiff, ÖStW2, 1905, 75f). Letzteres kann hier offen bleiben, weil Nachforschungen über das „Bewusstsein“ des Gesetzgebers des provisorischen Gemeindegesetzes 1849 letztlich wohl nur zu spekulativen Einsichten führen können.

Eine solche Nachforschung ist aber auch deshalb entbehrlich, weil eine „Antinomie“ – dh: ein Widerspruch – nicht besteht. Denn die Anordnung des § 26, der eine Änderung privatrechtlicher Verhältnisse durch das provisorische Gemeindegesetz dezidiert ausschließt, bedeutet nicht, dass es kein Gemeindegut geben könne. Selbstverständlich ist es der Gemeinde gestattet, Vermögen zu erwerben und über dieses zu verfügen. (Dies unter Beachtung des § 74 provisorisches Gemeindegesetz, welcher lautet: „Da das Gemeindevermögen und Gemeindegut Eigenthum der Gemeinde als moralische Person, und nicht der jeweiligen Gemeindeglieder ist, so ist jede Veräußerung des Gemeindevermögens und Gutes und jede Vertheilung desselben untersagt, und nur ausnahmsweise kann unter gehöriger Begründung die Bewilligung hiezu von dem Landtage ertheilt werden.“)

Durch § 26 ist lediglich eine enteignungsgleiche Rechtsnachfolge unmittelbar durch das provisorische Gemeindegesetz ausgeschlossen. Für eine Auffassung, nach der das provisorische Gemeindegesetz – gleichsam stillschweigend „mitbedacht“ – eine Enteignung anordne, findet sich im Gesetz kein Anhaltspunkt; eine solche Auffassung ist auch deshalb als verfehlt abzulehnen, weil Enteignungen schon durch § 365 ABGB als eine gewisse Besonderheit und als Ausnahme qualifiziert werden („Äußerster Grenzfall“: Spielbüchler in Rummel3, § 365 Rz 1). Dass der Gesetzgeber des provisorischen Gemeindegesetzes 1849 eine so wichtige und bedeutende Frage nur implizit oder stillschweigend geregelt hätte, ist auszuschließen. An dieser Situation hat auch die nachfolgende Gemeindegesetzgebung nichts geändert. (Vgl zur Entwicklung des Gemeinderechts nach 1849 Mayrhofer/Pace, Handbuch II5, 1896, 431ff) Das, nach mehreren Anläufen zu einer Reform, schließlich im Jahre 1862 erlassene Gesetz vom 5. März 1862 brachte „grundsätzliche Bestimmungen zur Regelung des Gemeindewesens“ (RGBl 1862/18); diese Grundsatzbestimmungen wurden in den folgenden Jahren durch Landesgesetze ausgeführt (Vgl dazu näher Mayrhofer/Pace, Handbuch II5 433ff). Das Gemeindegesetz für die „gefürstete Grafschaft Tirol“ vom 9. Jänner 1866 enthielt im § 12 eine, dem § 26 provisorischen Gemeindegesetz gleichlautende Regelung und schloss damit ebenfalls einen ex lege Wechsel des Eigentümers aus.

Dass das prov GemG 1849 jede Äußerung zu Vorgängereinrichtungen der politischen Ortsgemeinden schuldig bleibt, darf bei der Vielzahl von theoretisch möglichen Rechtsverhältnissen in den lokalen Siedlungsverbänden des gesamten Kaisertums Österreich nicht verwundern. „Gemeinden“ als Zusammenschlüsse der Mitglieder des lokalen Siedlungsverbandes existierten auch in der ersten Hälfte des 19. JHDT in unterschiedlichsten Varianten und verschiedener Ausprägung, teilweise nach wie vor ausschließlich als Privatgesellschaft der jeweiligen Nachbarn. (Zur Vielfalt an öffentlichen und privaten „Gemeindeverhältnissen“ in der Zeit vor Inkraftsetzung provisorischen Gemeindegesetz: Swieceny, aaO, 194, welcher für Niederösterreich = „Erzherzogthum Österreich unter der Enns, landesfürstliche Gemeinden, freie Gemeinden und untertänige Gemeinden unterscheidet, die neben Pfarrgemeinden, Schulgemeinden und Katastralgemeinden bestanden haben; vgl auch Beimrohr, Die ländliche Gemeinde in Tirol aus rechtsgeschichtlicher Perspektive, Tiroler Heimat 2008, 161 ff.)

Eine Auseinandersetzung mit diesen Einrichtungen erschien dem Gesetzgeber des prov GemG 1849 offensichtlich nicht notwendig, was der Neuartigkeit der 1849 geschaffenen politischen Ortsgemeinde durchaus gerecht wird. Dies gilt auch für das Verhältnis zu den in Tirol seit 1819 bestehenden Gemeinden auf Grundlage des GRP 1819. (Patent vom 26. Oktober 1819, die Regulierung der Gemeinden und ihrer Vorstände in Tirol und Vorarlberg betreffend, ProvGS Tirol und Vorarlberg, Bd 6, Innsbruck 1823, Nr 168/1819, 755 ff (GRP 1819); dazu Gebhart, Die Gemeinderegulierung des Jahres 1819 und der Weg zum prov Gemeindegesetz 1849.)

Was für die politische Ortsgemeinde als Ganzes gilt, gilt auch für allfällige Bestandteile derselben, Fraktionen gem § 5 prov GemG 1849. Ein Übergang von Privatvermögen auf politische Ortsfraktionen hat von Gesetzes wegen nicht stattgefunden.

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